关于“如实代开”增值税专用发票的定罪问题解读

虚开增值税专用发票罪，在涉税刑事案件罪属于比较严重的刑事犯罪，且该类刑事案件极具专业及其复杂性、刑罚处罚严厉性、刑事案件高发性的特点。随着我国全面推进营业税改增值税的财税方案，进一步扩大了增值税的征收范围，直接致使虚开增值税专用发票的犯罪率激增，成为我国目前涉税犯罪的最主要形式；在司法实务中，虚开增值税专用发票罪的诸多问题存在争议，刑事律师对虚开增值税专用发票罪的认定缺乏正确的认识，难以提出有效的辩护意见；纳税人“如实代开”增值税专用发票，是否属于虚开增值税专用发票罪，需要以事实为依据，准确进行准确界定。《中华人民共和国刑法》第205 条对虚开的增值税专用发票罪进行了规定，该条第4 款明确了“虚开”的四种情形，即“开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”但是为他人如实代开行为以及让他人为自己如实代开是否属于虚开，在司法实践中有一定的争议；尤其是国家税务总局公告2014年39号出台以后，挂靠和如实代开有时候难以区分，不排除司法实务中有以挂靠之名行虚开之实，也不能排除有后补挂靠协议逃避刑事处罚的情形。根据《最高人民法院对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》及《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，为他人如实代开也是国家规定的“虚开”，至于是否处以刑事处罚，专业刑事律师对于企业家涉嫌虚开增值税专用发票罪重大复杂疑难案件提出有效的辩护意见，需要具体疑难问题进行具体分析；虚开增值税专用发票的真正危害性在于抵扣税款，从而给国家税款造成损失，没有骗税目的的如实代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，如果行为人如实代开行为仅仅是破坏了国家税收及发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，在没有证据证明行为人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，主观上不具有偷税骗税的目的，客观上也未实际造成国家税收损失，也不符合立法本意，不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则，其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票的犯罪构成，不构成犯罪，应属于一般的行政违法行为，不应该上升到刑事犯罪的高度，不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。

                      作者单位：山东法杰律师事务所王成律师团队