王成律师解读“两高三部”颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据

          王成律师解读“两高三部”颁布的

    《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》

为规范司法行为，促进司法公正，根据刑事诉讼法和相关司法解释，结合人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关办理刑事案件工作实际，制定本规定。

第一条 采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

王成律师解读：该条主要规定了证据排除的范围重点是言词证据，非法言词证据不仅包括犯罪嫌疑人、被告人的供述，还包括了被害人陈述、证人证言；所谓“非法”该条主要列举了暴力、胁迫两种手段，主要针对司法实践中经常发生的刑讯逼供现象，而对于一些变相的暴力，如长时间保持同一个姿势，不让睡觉，电击等折磨犯罪嫌疑人的肉体或者精神的方法是不是包括在“暴力、胁迫”等非法手段之内，未作出明确界定。

第二条 经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

王成律师解读：该条主要规定了是否决定哪些言词证据可以作为定案根据的决定人只有法官，控辩双方发生了争议，由法官来裁判，证据是否属于非法取得，是否需要排除的判断者是法官。并且对于非法言词证据应该予以排除，不能作为定案依据。

第三条 人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

王成律师解读：从该条规定不难看出非法言词证据的判断主体也包括了人民检察院，但是在实务中很难操作，主要是检查机关和公安机关在现实中同属利益共同体，让检察机关来评判公安机关的行为不具有正当性，同时许多案件在批捕阶段没有律师的介入，更为现实的是律师介入后根本没有权利来接触案件，没有阅卷权，无法保证该条的实务操作。这将是以后需要在司法实践中需要解决的一个新的课题。

第四条 起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。

王成律师解读：从该条规定可以看出被告人提出非法证据排除的时间是开庭审判之前向人民法院提出，提出的方式以书面为原则，特殊情况也可以是口头方式，但需要笔录形式提交；虽然该条规定了“人民法院或者辩护人”负责做笔录，但是实务中还主要由律师做笔录；由于非法证据排除至诉直接涉及与侦查机关的对抗，我国《刑法》第306条律师伪证罪、帮助伪证罪的存在，因此律师在实践中一定注意两点：一，要注意不能单独与被告人商谈关于非法证据排除事宜，一定要有第三方在场为好，避免律师自己在面临“引诱被告人伪造证据”的风险；二，最好让被告人自己亲笔书写排除请求并签字摁手印。

第五条 被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。

王成律师解读：该条主要规定了除开庭审理前，在法庭审判中也可以提出非法证据排除请求，但是在二审或者再审程序中可以提出非法证据排除之诉，值得探讨。

第六条 被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。

王成律师解读：该条主要规定了启动证据合法性调查程序的初步责任在被告人及其辩护人，并要求提供相关线索或者证据材料。

第七条 经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。

王成律师解读：该条主要规定了由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任，允许讯问笔录作为证据提交法庭，同时根据法院审理的需要，公诉机关有义务提请法院其他在场人员及其其他证人、讯问人员出庭作证；该条给予了公诉机关多次的救济方式，且公诉人当庭不能举证的，可以延期审理。该条同时规定了“情况说明材料”必须由公诉人员等自然人做出，而不是办案单位；另外关于“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”缺乏详细的操作程序及其权利救济程序，在实务操作中仅仅是形式很难起到应该有的效果。

第八条 法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。

王成律师解读：该条主要规定了法庭在对证据调查时是否需要通知控辩双方同时到场，在本条没有做出规定，在司法实践中，若法庭单方对检察官进行核实调查的时候，是否辩护人可以提出到庭申请，或者以未到场来主张所获得证据缺乏公正性，实务中值得探讨。

第九条 庭审中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。

王成律师解读：该条规定把一些本属于法庭裁判的权力让渡了公诉人，将延期审理的决定权交给了公诉人，而被告人及其辩护人申请讯问人员或者其他人员、证人到场需要延期审理的权力却有法庭裁判。

第十条 经法庭审查，具有下列情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：（一）被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；（二）被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；（三）公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。

王成律师解读：本条主要规定了法庭允许使用被告人审判前供述的情形，且在当庭陈述与审判前陈述之间，立法并没有按照诉讼活动直接言词原则审理要求规定以当庭供述为准，而是规定了对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人的当庭供述以及其他证件确定是否作为定案的依据。

第十一条 对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

王成律师解读：该条主要规定了控方的证明标准和后果，公诉方提供证据需要“确实、充分”，“确实”主要是对证据质的要求，“充分”则主要是对证据量的要求。关于公诉人证明取证手段合法的证明标准，主要通过两种表述方式，一是排除了刑讯逼供的嫌疑，二是证据要达到确实、充分，这些无疑给辩护律师提供了大量的空间，针对侦查机关的取证行为，只需指出笔录中任何一处的违背法律、逻辑、经验等问题，都可以说明存在刑讯逼供的嫌疑，来说服法庭的裁判者。

第十二条 对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。

王成律师解读：该条主要规定了若一审法院对于被告人及其辩护人提出的非法证据排除的请求没有审查的，且以被告人审判前供述作为定案依据的，二审法院应该进行审查，但是若在一审法院审理中没有提出非法证据排除的请求，二审法院能否提出非法证据排除的审查，我国立法没有做出明确规定，需要加以补充或者完善；同时指出二审人民法院在对被告人审判前供述取得的合法性问题的认定时，仍然需要坚持本条第十一条的标准要求。

第十三条 庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。

王成律师解读：通过本条不难看出，主要规定了证人证言、被害人陈述的排除，另外能够提起非法证据排除的主体除了被告人及其辩护人以外，还增加了检察人员，检察人员可以对辩护人提出的未到场的证人的书面证言提出非法证据排除的要求，根据该条规定法庭允许公诉方指控辩护人未到庭的证人证言系非法取得，辩护人应该对其合法性负举证责任，在这里，需要提醒的是《非法证据排除规定》的出台在扩大了辩护律师的空间的同时，也相应的增加了职业风险，一旦出现辩护人的证据被法庭认定为非法证据排除，或者取证手段合法性的举证没有说服法官，或者证人改变了证言，可能涉及了我国《刑法》的306条来追究律师的伪证罪；同样公诉人启动非法证据排除规则应该完成本规定第六条规定的几个条件。

第十四条 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

王成律师解读：该条主要规定了非法实物证据排除的原则，法官根据案件情况考察取证手段违法的严重程度，是否影响到案件的公正审判结果，给予了法官一定的自由裁量权；同时还赋予了公诉方一定的补救措施，仍然不能完成证明责任要求的，才不能作为法庭定案的依据。

第十五条 本规定自二〇一〇年七月一日起施行。

王成律师解读：“两高三部”颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确定于2010年7月1日起在全国范围内实施，这就是说，次日起，在刑事司法实务中，不仅审判人员要关注非法证据问题，侦查人员、检察人员、当事人及其辩护人、诉讼代理人等都要重视非法证据问题，要将证据的收集、审查与调查纳入侦查、审查起诉和法庭审理过程中。同时需要指出的是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》应当适用于人民法院审理的所有刑事案件，既适用于一审程序审理的案件；也适用于二审程序审理的案件。